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Europäischer Gerichtshof kippt zentrale Vorschrift im Vergaberecht
Urteil der Woche: Europäischer Gerichtshof kippt zentrale Vorschrift im Vergaberecht
Soweit das nationale Vergaberecht die Verpflichtung zu einem "unverzüglichen" Nachprüfungsantrag vorsieht, ist es zu unbestimmt.| Andreas Vogel ist Rechtsanwalt, Solicitor (England und Wales) und Partner bei Ashurst. |
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| EuGH vom 28. Januar 2010 Az.: C-406/08 |
Der Fall
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens darüber zu entscheiden, ob eine Regelung des britischen Vergaberechts mit europäischem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Nach dieser britischen Vorschrift soll ein Nachprüfungsantrag nur zulässig sein, wenn das Verfahren "un-verzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten eingeleitet wird". Mit einem Nachprüfungsverfahren kann ein unterlegener Bieter überprüfen lassen, ob es in einem Vergabeverfahren zu Fehlern gekommen ist - bevor die Gerichte offiziell mit der Streitigkeit befasst werden.
Im zugrundeliegenden Fall stritten sich der Vertriebshändler Uniplex und die britische Gesundheitsbehörde NHS um einen Auftrag über Hämostatika (blutstillende Medikamente), den die NHS ausgeschrieben hatte. Uniplex war bei dem Auftrag nicht zum Zuge gekommen. Im Laufe des Streits um die Entscheidung hatte die NHS dem Unternehmen entgegengehalten, dass seine Nachprüfungsantrag zu spät gekommen sei.
Das Urteil
Mit seinem Urteil vom 28. Januar 2010 entschied der EuGH, dass es den Mitgliedsstaaten zwar freistehe, Fristen für die Anfechtung von Vergabeentscheidungen vorzusehen. Solche Fristenregelungen müssten aber hinreichend genau, klar und von vorneherein vorhersehbar sein. Dies sei bei dem Kriterium der "Unverzüglichkeit" nicht der Fall.
Es enthalte nämlich eine Unsicherheit für die Teilnehmer des Vergabeverfahrens, da die konkrete Dauer der Ausschlussfrist nicht vorhersehbar sei. Die europäische Vergabrechtsrichtlinie 89/665 sei damit nicht wirksam umgesetzt, die entsprechende britische Vorschrift gemeinschaftsrechtswidrig.
Die Folgen
Auch das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthält mit seinem Paragraf 107 eine Vorschrift, die bestimmt, dass die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags davon abhängt, dass der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften zunächst "unverzüglich" gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Auf nicht rechtzeitig geltend gemachte Vergabefehler kann sich der Antragsteller im späteren Nachprüfungsverfahren also nicht mehr berufen. Die Bandbreite dessen, was noch "unverzüglich" ist, reicht - je nach Fallgestaltung und zuständigem Spruchkörper - von einem Tag bis hin zu zwei Wochen. Rechtssichere Prognosen lassen sich damit im Vorfeld kaum abgeben.
Zwar betrifft das deutsche Unverzüglichkeitserfordernis im Gegensatz zum britischen Recht nicht die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, sondern schon im Vorfeld dazu die Rüge gegenüber dem Auftraggeber. Doch der EuGH spricht in seinem Urteil so klare Worte, dass davon auszugehen ist, dass die deutsche Unverzüglichkeitsregelung in Paragraf 107 GWB vom EuGH auch als europarechtswidrig erkannt würde, wenn er eines Tages darüber zu entscheiden hat.
Unmittelbar wirkt das Urteil nur für Großbritannien, über dessen nationale Bestimmung das europäische Gericht zu entscheiden hatte. Allerdings dürfte es nicht allzu lange dauern, bis ein unterlegener Bieter auch den deutschen Paragrafen in Luxemburg vor Gericht bringt. Dies wird dann der Fall sein, wenn es hierzulande in einem Nachprüfungsverfahren auf die Unverzüglichkeit der Rüge ankommen sollte.
Dies bedeutet für öffentliche Auftraggeber, dass sie in Bekanntmachungen und Vergabeunterlagen künftig den Begriff der "Unverzüglichkeit" präzise definieren sollten. Für Beteiligte in Vergabeverfahren bleibt es hingegen Bestandteil ihres eigenen Risikomanagements, etwaige Rügen gegenüber dem Auftraggeber ohne schuldhaftes Verzögern schnellstmöglich zu erheben. Der deutsche Gesetzgeber wiederum sollte das EuGH-Urteil zum Anlass nehmen, die Vorschrift des Paragrafen 107 GWB zügig zu überarbeiten.
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FTD.de, 11.03.2010
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