BGH stößt Schäuble vor den Kopf

  Noch dürfen Polizisten nicht auf fremden Computern Daten ausspionieren

Es sind nicht nur die derzeit allgegenwärtigen Terroristen, die Innenminister Wolfgang Schäuble (CDU) und zahlreichen Ermittlern Sorgen machen. Auch Kinderschänder und Organisierte Kriminalität wissen die Vorzüge moderner Kommunikationsmethoden zu schätzen, und wer nicht ewiger Verlierer sein will im Kampf gegen das Böse, der muss mithören, mitsehen und mitspeichern können, was der Verbrecher so treibt. "Aus ermittlungstaktischen Gründen ist es unerlässlich, dass die Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit haben, eine Online-Durchsuchung nach entsprechender richterlicher Anordnung verdeckt durchführen zu können", sagte Schäuble in Berlin.

Deshalb hatte der Innenminister bereits im vergangenen Jahr begonnen, Pläne für die technische Aufrüstung des BKA zu schmieden. Mittels einer geeigneten Software, ähnlich konzipiert wie kriminelle Spyware, mit der zum Beispiel Kontodaten ausspioniert werden, sollten Rechner von Verdächtigen heimlich durchsucht werden. Dem hat der Bundesgerichtshof jetzt vorerst einen Riegel vorgeschoben: Heimlich spionieren darf der Staat nicht - zumindest nicht auf Basis der bestehenden Gesetze, so die Richter in ihrem Urteil.

Online-Durchsuchung "dringend erforderlich"

Schäuble ist damit in der Bredouille. Die Ermittlungsbehörden fordern schon lange eine Möglichkeit, auch den Datenverkehr potenzieller Verbrecher abfangen zu können, und ein Großteil der Politik steht dem Ansinnen vorsichtig aufgeschlossen gegenüber. So warnte der innenpolitische Sprecher der SPD-Bundestagsfraktion, Dieter Wiefelspütz, zwar vor gesetzgeberischen Schnellschüssen. "Die Online-Durchsuchung ist weder eine Hausdurchsuchung noch eine Abhörmaßnahme, sondern etwas drittes, für das wir keine klare Rechtsgrundlage haben", sagte Wiefelspütz. Bei schwerwiegenden Straftaten sei eine Online-Durchsuchung aber "dringend erforderlich". Eine juristisch saubere Lösung wird nicht allerdings nicht einfach.

Die Richter griffen bei ihrer Entscheidung auf bereits existierende, verwandte Regelungen zurück. So sind sowohl Durchsuchungen in Büro oder Wohnung eines Verdächtigen in der Strafprozessordnung geregelt als auch die Überwachung der Telekommunikation. So ist gesetzlich festgelegt, dass bei einer Hausdurchsuchung der Beschuldigte ein Anwesenheitsrecht hat und Zeugen hinzu ziehen darf. Diese Vorschriften sind zwingendes Recht - sie können auch in Ausnahmefällen nicht durch Ermittlungsbeamte übergangen werden. Hausdurchsuchungen ohne Kenntnis des Betroffenen gibt es im deutschen Recht nicht.

Auf der anderen Seite dürfen die Ermittlungsbehörden aber unter bestimmten Voraussetzungen Wohnräume oder Telefone eines Verdächtigen überwachen - und das auch heimlich. Erlaubt ist das aber nur unter engen Voraussetzungen: Es muss sich um eine besonders schwere Straftat aus dem Katalog des entsprechenden Paragraphen handeln, der vor allem gegen organisierte Kriminalität wie Waffen- oder Kinderhandel, Straftaten gegen den Staat oder Kapitalverbrechen geschaffen wurde.

Keine endgültige Entscheidung

Daraus ergibt sich dem Dritten Strafsenat zufolge, dass die Staatsanwaltschaft nicht einfach einen Antrag beim Ermittlungsrichter auf eine verdeckte Online-Durchsuchung stellen kann. Es fehle hierzu einer "Befugnisnorm", also einem Gesetz, in dem genau geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der Polizeitrojaner eingesetzt werden darf. Der BGH hat damit angedeutet, dass die Hürden für die Verfassungskonformität hoch sind - ähnlich hoch wie bei der Telefonüberwachung. Die gilt nur für einen engen Katalog für schwere und schwerste Straftaten und ist an eine Reihe von weiteren Bedingungen gekoppelt. In der Praxis kommt sie deshalb kaum zum Einsatz.

Der auf Internetrecht spezialisierte Rechtsanwalt Tobias Strömer hält das BGH-Urteil lediglich für einen Etappensieg. Das Gericht hätte nur das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage, also eines entsprechenden Gesetzes gerügt. "Der Gesetzgeber muss nun nur eine solche Ermächtigung schaffen", so Strömer. Ob der "Bundestrojaner" prinzipiell zulässig ist, sei nicht entschieden worden. Da die Urteilsbegründung noch nicht vorliegt, sei außerdem noch nicht klar, ob der Bundesgerichtshof auch ausführt, wie diese Ermächtigungsgrundlage ausgestaltet sein müsste.